En España
Ante todo, es preciso tener claro que la legislación española prohíbe la gestación por sustitución.
El contrato de gestación por sustitución es nulo en nuestro ordenamiento jurídico, tal y como se recoge específicamente en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida:
Art. 10. Gestación por sustitución.
1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación por sustitución será determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.
Pero sí que está en cambio permitida la inscripción registral del bebé y el reconocimiento de la filiación determinada conforme a la legislación extranjera que permite el uso de la maternidad subrogada y que reconoce efectos legales a la renuncia de la filiación por parte de la madre gestante, algo que hasta hace unos años no era posible:
La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de febrero de 2009
El ordenamiento español se vio obligado a reaccionar en relación a este tema cuando dos varones españoles, casados entre sí en 2005, solicitaron en el Registro Civil consular de Los Ángeles la inscripción del nacimiento de dos hijos ocurrido en California el 24 de octubre de 2008 mediante el recurso a una gestación por sustitución.
Tras adjuntar certificados de nacimiento de los menores expedidos por la autoridad registral de California, en los que figuraban como hijos de los solicitantes, el encargado del Registro Civil consular denegó la inscripción basándose en la prohibición de la establecida en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo (TRHA).
Los interesados recurrieron ante la Dirección General de los Registros y del Notariado solicitando la revocación de la decisión del encargado y la inscripción de los menores.
La DGRN dictó resolución estimatoria del recurso el 18 de febrero de 2009, y ordenó que se procediera a la inscripción del nacimiento tal y como constaba en las certificaciones registrales extranjeras presentadas, en las que ambos recurrentes figuraban como padres de los nacidos. La resolución consideraba que la inscripción no vulneraba el orden público internacional español, evitaba una discriminación por razón de sexo, y protegía el interés superior del menor.
El Ministerio Fiscal presentó demanda impugnando dicha resolución de la DGRN, por entender que vulneraba el artículo 10 TRHA y resultar contraria al orden público español. Esta impugnación fue estimada por el Juzgado de Primera Instancia Número 15 de los de Valencia, el cual acordó dejar sin efecto y cancelar la inscripción de nacimiento previamente acordada en la resolución impugnada.
Tras ver desestimada la apelación que formularon ante la Audiencia Provincial de Valencia, los iniciales solicitantes del reconocimiento recurrieron en casación invocando como único motivo la vulneración del artículo 14 de la Constitución Española, relativo al principio de igualdad, en relación con el derecho a la identidad única de los menores y al interés superior de los menores consagrado en la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas, hecha en Nueva York el 2 de noviembre de 1989.
El Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación por sentencia de 6 de febrero de 2014.
El 5 de octubre de 2010 el Ministerio de Justicia dictó una instrucción interna a todos los registros por la que se admitía que los niños nacidos de “vientre de alquiler” fueran inscritos como españoles, hijos de los padres de intención, siempre que el contrato fuese ratificado por sentencia judicial en el país de nacimiento del niño. Con ello se quería establecer una garantía ante el aumento de la demanda de esa técnica en países como la Unión IIndia o Ucrania, donde no media resolución judicial y es difícil saber si la madre gestante actúa libremente o empujada por la necesidad. Esta instrucción facilitaba las cosas a las familias que recurrían a la subrogación en los Estados Unidos, donde en diversos estados se exige sentencia para concluir el proceso.
La aplicación de tal instrucción en los consulados españoles quedó en suspenso tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014,sin embargo, las presiones de las asociaciones pro-gestación subrogada y la perspectiva del nacimiento efectivo o inminente de un grupo de bebés mediante este método, movieron a que el 9 de junio de 2014 el Gobierno alcanzase un compromiso, materializado en el Consejo de Ministros del 13, para dar fuerza de ley a la Instrucción de 2010, y ello mediante la redacción otorgada al artículo 44.7 del Proyecto de Ley de Medidas de Reforma Administrativa en el Ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, donde se alude a la inscripción de resoluciones judiciales extranjeras.
Artículo 44.7: “En los casos de nacimiento fuera de España, cuyo régimen de filiación esté sujeto a la legislación extranjera, se consignará en todo caso la filiación materna correspondiente a la madre gestante, siendo necesaria para hacer constar la filiación paterna no matrimonial la declaración conforme del padre y de la madre sobre dicha filiación; si la madre estuviera casada y la legislación extranjera lo exigiera, se precisará la conformidad del marido respecto de tal filiación. En cualquier otro caso, para la inscripción en el Registro Civil de la filiación del nacido será necesario que haya sido declarada en una resolución judicial reconocida en España mediante un procedimiento de exequátur. No obstante, respecto de las adopciones internacionales se aplicará lo dispuesto en el apartado anterior”
La solución no ha gustado a las familias de intención, dado que parece exigir que pasen por un procedimiento judicial de exequátur (reconocimiento judicial en España de una sentencia extranjera) previo a la inscripción. Los padres de intención quieren que el procedimiento sea administrativo y no judicial, que sea el encargado del registro consular español quien avale la resolución del juez de Estados Unidos u otro país cualquiera donde se exija sentencia, como se venía haciendo desde 2010, y que no haya que iniciar otro proceso judicial en España, porque eso complica y alarga la tramitación.
Ante esta oposición, el Ministerio de Justicia se ha comprometido a modificar la redacción del proyecto durante el trámite parlamentario.
La necesidad de admitir la inscripción en España se hace más acuciante a la vista de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de junio de 2014, que condena a Francia por violación del artículo 8 CEDH por no reconocer la relación de filiación entre los niños nacidos mediante vientre de alquiler y los progenitores de. El TEDH entiende que se atenta contra el respeto debido a la vida privada de los niños nacidos mediante gestación subrogada, porque se les coloca en situación de incertidumbre jurídica: los niños han sido identificados en el extranjero como hijos de los recurrentes, pero Francia les niega tal consideración, lo que constituye un atentado al reconocimiento de su identidad en el seno de la sociedad francesa.
Además, carecen de derechos hereditarios legales respecto de los padres de intención, pudiendo ser solo legatarios de los mismos, por lo que resultan doblemente discriminados.
El Ministerio de Justicia español ya ha declarado que tal sentencia le afecta igualmente, lo que abunda en la dirección de previsibles cambios legislativos en breve.